南京战狼仿真枪案二审辩护词

【编者按】：曾广受媒体关注的南京战狼仿真枪案已尘埃落定。当事人被判二审8个月缓刑1年。作为辩护人，我至今认为这个判决是错误的，但在今天的司法环境大概最好也只能如此啦。回顾该案，有两点值得提及和借鉴：一、该案的二审辩护重点运用了法律平等原则；二、该案成功使南京法院系统打破惯例，把非法买卖罪名改成非法持有罪名。故，本号刊出二审辩护词，以飨读者。

     目 录

一．根据两高批复，白某可不以犯罪论处。　

1. 一审判决完全忽视两高批复。  

    2.白某符合两高批复中“不以犯罪论处”的情形。

A.白某购买气枪仅2支，枪口比动能较低，致伤力小，无大幅改制可能。

B.没有犯罪的主观认识。

C.没有犯罪的动机目的。

D.情节显著轻微，没有社会危害性。

E.未规避调查，认罪态度好。

F.一贯表现良好，无前科劣迹。

二．《物证检验意见书》不是合法、科学的定罪根据。　

1.署名鉴定机构和鉴定人资质存在瑕疵。

2.鉴定事项超范围。

3.鉴定程序违法。

　　4.没有载明鉴定过程、界定关键变量。

5. 现场笔录和见证人存疑。

三.1.8 J/ c㎡枪支标准不是合法有效的定罪根据。

1.该标准与我国加入的联合国《枪支议定书》相抵触。

2.该标准与《立法法》相抵触。

3.该标准与《刑法》相抵触。

4.该标准与《枪支管理法》相抵触。

5.该标准与《标准化法》相抵触。

6.该标准所依据的《人体轻伤鉴定标准（试行）》已经废止。

    7. 该标准违反常识，不具有科学性。

8. 该标准的起草者缺乏学术诚信，专家误国。

四．白某即使构罪，也应认定非法持有枪支罪，可免罚。

1.两高批复的《理解和适用》明确了非法持有罪名。

2.司法理论和实务通说认为纯粹以收藏娱乐为目的的购买行为构成非法持有枪支罪。

3.一审判决非法买卖的逻辑自相矛盾，导致白某与梁某同案不同罪。

4.一审判决定罪量刑错误，白某可免罚或缓刑。

A.一审判决量刑不合理。

B.根据两高批复，白某可免于刑事处罚。

C.退而言之，白某认罪，亦可适用缓刑。

D.退而言之，社区调查不是判决实刑的必需理由。

正文：

尊敬的法官：

受被告人白某委托，本律师担任其涉嫌非法买卖枪支罪一案的二审辩护人。白某在二审中当庭认罪。但基于律师辩护权的独立性，辩护人通过阅卷、庭审、会见等辩护工作，仍认为根据两高批复，白某可不以犯罪论处；即使构罪，也应认定为非法持有枪支罪免费或缓刑。具体意见如下：

一．根据两高批复，白某可不以犯罪论处。　

1. 一审判决完全忽视两高批复。根据《枪支管理法》第46条的规定，要满足枪支条件，必须具有足以致人伤亡或者丧失知觉的能力。公安部《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718—2007）、《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2010]67号）两份文件将枪支认定标准量化为1.8 J/cm²。该标准将此前同行的16 J/cm²突降9倍，导致枪案爆表，引发了社会的广泛关注。

　 2018年3月8日，“两高”秉持司法为民的精神，顺应民意，及时出台了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（法释〔2018〕8号）。最高法院研究室刑事处也公开了关于该批复的《理解与适用》。该司法解释自2018年3月30日起实施。该司法解释用16个标准稀释了不合理的1.8 J/cm²标准。各地司法机关据此裁决了一批类似案件，整体趋势是根据《两高批复》精神，坚持轻罪化、无罪化处理，取得了良好的社会效果。浙江省高院也正在据此制定气枪案件《定罪量刑指导意见（征求意见稿）》。相关案例如下：

2018年以来部分仿真枪案例对照表

码	案号	决定机关	情节	处理	处理理由
1	姑检诉刑【2018】20号	江苏苏州姑苏区检察院	网购3支仿真枪，84.95J/cm²、3.99J/cm²、3.05J/cm²	非法持有 不起诉	致伤力较小、社会危害性不大、主观以收藏娱乐为目的、初犯、有悔改表现、无严重后果
2	姑检诉刑【2018】21号	江苏苏州姑苏区检察院	网购2支仿真枪，25.44J/cm²5.93J/cm²	非法持有 不起诉	情节轻微 自首
3	佛禅检刑不诉【2018】22号	广东佛山禅城区检察院	网购2支并转卖 73.84 J/cm² 2.61 J/cm²	非法买卖 不起诉	自用娱乐、转卖无盈利、1支枪口比动能低、社会危害性低、两高批复精神
4	义检刑不诉【2018】xx号	浙江义乌检察院	网购5支仿真枪 2-6J/cm²之间	非法持有 不起诉	情节轻微 坦白
5	义检刑不诉【2018】xx号	浙江义乌检察院	网购2支仿真枪并转卖2.30、2.69J/cm²	非法持有 不起诉	情节轻微 坦白
6	瑞检刑不诉【2018】238号	浙江瑞安检察院	转卖1支枪、气枪铅弹1008发	非法持有 不起诉	情节轻微 如实供述
7	瑞检刑不诉【2018】239号	浙江瑞安检察院	网购1支枪、气枪铅弹1008发	非法持有 不起诉	情节轻微 如实供述
8	瑞检刑不诉【2018】240号	浙江瑞安检察院	网购2支，铅弹38发，鉴定为2支枪	非法持有 不起诉	情节轻微 如实供述
9	嘉城检公诉刑不诉【2018】14号	嘉峪关城区检察院	网购2支，鉴定为2支枪	非法储存 不起诉	情节轻微 坦白
10	酉检刑不诉【2018】10号	重庆酉阳县检察院	购买3支并转卖1支，鉴定为3支枪	非法买卖 不起诉	证据不足
11	湄检公诉刑不诉【2018】21号	贵州湄潭检察院	网购2支、疑似气枪弹640发，鉴定为2支枪	非法持有 不起诉	情节轻微、如实供述、认罪态度好、只是玩耍、无犯罪活动、无严重后果、无前科、初犯
12	平检公诉刑不诉【2018】95号	浙江平湖检察院	网购2支，鉴定为2支枪	非法持有 不起诉	情节轻微、坦白
13	（2017）鲁01刑终130号	山东济南中院	涉案14人，共涉枪185支，最高192.6J/cm²	卖家买卖免罚、卖家持有免罚	根据两高批复，认定情节轻微，改判免罚
14	（2017）粤1972刑初2374号	广东东莞第二法院	涉案4人，共涉枪44枝	不构成非法买卖	根据两高批复，情节轻微，当事人无法知情
15	越检公诉刑不诉（2018）355号	浙江绍兴越城区检察院	购4支，3.48  J/cm²、2.75 J/cm²、3.09 J/cm²、5.77 J/cm²	不起诉	娱乐目的、比动能低、情节轻微、无社会危害性，初犯、自首立功

（*本表所涉案例10个来自最高检案件信息公开网，5个来当事人提供，后续会更新。）

一审庭审中控辩双方也都反复提及《两高批复》，认为应该根据最新的《两高批复》精神来审理本案。但奇怪的是，一审判决竟然压根没提及刚刚出台实施的《两高批复》，最终判决结果也背离了《两高批复》的精神。   

    2.白某符合两高批复中“不以犯罪论处”的情形。两高批复规定：“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。”两高批复的《理解和适用》指出：“对于以收藏、娱乐为目的，非法购买、持有以压缩气体为动力、枪口比动能较低且不属于易于通过改制提升致伤力的枪支的，社会危害性相对较小，应当依法从宽处罚；如果行为人系初犯，确有悔改表现，没有造成严重后果的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处；确有必要判处刑罚的，可以非法持有枪支罪依法从宽处罚。”

就本案而言，根据《两高批复》及其《理解与适用》，白某应属“情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处“之情形：　

A.白某购买气枪仅2支，枪口比动能较低（2.85J/ c㎡、4.90J/ c㎡），致伤力小，没有大幅度改制提升之可能。

B.没有犯罪的主观认识。如上所述，1.8J/ c㎡的枪支认定标准完全超出了一般公众的认知，又未经宣传过。作为普通公众，白某不可能知道自己买来玩的东西竟是涉嫌犯罪的真枪，也不可能有那个技术来鉴定所买之物的枪口比动能数据。别说普通公众，甚至连有的法院都不知道，以至于出现了法院在官网上公开拍卖仿真枪的新闻。

C.没有犯罪的动机目的。据历次讯问笔录可知，白某购买涉案两只枪形物纯粹是因为自己身为机械工程师而养成的个人爱好，到手后其主观动机也仅是个人收藏自娱，且没有任何转卖牟利行为。除了夜深人静在家把玩之外，他也从未将枪形物带入其他场合，从未对外展示（甚至连妻子都不知道）。这是一种基于收藏娱乐、而不是出售牟利的单纯行为，没有任何犯罪的动机和目的。

D.情节显著轻微，没有社会危害性。同案的12名被告人分属数个买卖上下线关系，相互之间并没有紧密的犯意联系，不属于《刑法》上社会危害性极大的团伙案件，本案的侦查工作存在“拼案”的瑕疵。在到案的12人中，李争、温鹏、栗猛、张兴园、江河、王可新、修思远、韩硕8人都存在多次转卖牟利的行为。在剩余的4人中，梁某家中搜出枪形物24支，其中7支鉴定为枪支；石玉峰家中搜出4支枪形物，其中2支鉴定为枪支，另鉴定出479颗气枪弹；杜建一涉案枪形物鉴定枪口比动能数据较大。相比而言，白某仅网购了涉案的两只枪形物，买入的数量最少，枪口比动能数几乎最小，涉案情节在12人中是最轻微的，没有社会危害性。

E.未规避调查，认罪态度好。从历次讯问笔录可知，白某在第一次接受调查时就如实向警方坦白了自己网购涉案枪形物的整个情况，并没有任何的隐瞒。他本人也在讯问笔录中多次表达了歉意和悔意。在送达起诉书副本的笔录（一审正卷P21）中也明确认罪。一审判决后，白某也向法庭提交了认罪材料，二审白某再次当庭表示认罪。

F.一贯表现良好，无前科劣迹。白某遵纪守法，从未有过任何前科劣迹，一贯表现良好。据历次讯问笔录可知，白某出身湖北农村，家境贫寒。从小，白某天资聪颖，勤于动手，喜爱拆卸机械，学业一直名列前茅，后考入重点大学中国地质大学（武汉）机械设计制造与自动化专业。毕业后，他在工作中积极向上，已经冉冉升起为一名优秀的工程师。生活中，他上要赡养务农的老父老母，下要抚养不满2岁的幼儿，是整个家庭唯一的梁柱和希望。

二、《物证检验意见书》不具有合法性、科学性，不能作为定罪根据。

　 宁公物鉴（痕）字【2017】156号《物证检验意见书》认定白某涉案2把枪形物均属于超过1.8J/cm?的 “枪支”。但该鉴定意见鉴定主体不具有法定资质、鉴定事项超范围、鉴定程序违法、没有载明鉴定过程，没有界定关键变量、检材提取程序存在瑕疵，根据最高院《关于适用刑诉法的解释》（法释〔2012〕21号）第85、89条之规定，不应作为定案的根据。

1.署名鉴定机构和鉴定人资质存在瑕疵。宁公物鉴（痕）字【2017】156号《物证检验意见书》由南京市公安局物证鉴定所出具，落款的鉴定人有助理工程师刘默、工程师娄岩、授权签字人为高级工程师明小刚。一审中，该鉴定意见书未附《鉴定机构资格证书》和《鉴定人资格证书》，不能证明该鉴定机构和鉴定人具有合法的司法鉴定资质。

2018年8月22日二审庭前会议，控方向法庭补充提交了鉴定机构和三位鉴定人的资质证书，值得肯定；但严格讲这些补充提交的资质证书仍存在瑕疵，需要指出。根据《最高院、最高检、公安部、国安部、司法部关于做好司法鉴定机构和司法鉴定人备案登记工作的通知》（司发通〔2008〕165号）第1条，公安机关自行审核认定的鉴定机构、鉴定人必须在司法行政机关备案登记并公告。经检索官网数据库，无论是司法部还是江苏省司法厅均无南京市公安局物证鉴定所和鉴定人助理工程师刘默、工程师娄岩、授权签字人为高级工程师明小刚的登记公告信息。

　　2.鉴定事项超范围。上述补充提交的资质文件载明鉴定机构的业务范围包括枪弹痕迹鉴定，鉴定人专业为痕迹鉴定。该《物证检验意见书》文号也是宁公物鉴（痕）字【2017】156号，由此可知该鉴定属于痕迹鉴定。根据国家标准GB/T29348-2012《法庭科学枪械射击弹头痕迹检验规范》和刑事鉴定科学的通行定义，枪弹痕迹包括枪痕、弹痕和射击残留物痕迹三大类。枪弹痕迹鉴定是通过枪弹射击留下的痕迹来识别弹种、判断枪种或鉴别发射枪支。《公安机关鉴定机构登记管理办法》第十二条规定痕迹检验鉴定，包括手印、足迹、工具、枪弹痕迹、车辆痕迹和号码、玻璃制品、纺织品、锁具和钥匙、牲畜蹄迹、整体分离痕迹和其他特殊痕迹物证的检验鉴定。由此可知，枪弹痕迹鉴定是通过枪弹痕迹去判别涉案枪弹属于何种枪弹，根本不包括判别涉案某物是否属于枪支。这是两个内涵外延完全不同的判断。事实上，实弹射击并使用测速仪测试枪口速度时也根本无需使用任何痕迹鉴定技术。请痕迹鉴定机构、痕迹鉴定专家来鉴定某物是否属于枪支，属于典型的、无效的超范围鉴定。

    3.鉴定程序违法。该《物证检验意见书》称系根据公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2010]67号）开展鉴定工作的。据查，该《规定》第四条“鉴定程序”规定：“对枪支、弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤，并应当由不同的人员分别进行。......《枪支、弹药鉴定书》应当标明鉴定人、复核人身份并附有本人签名，加盖鉴定单位印章。”但该《物证检验意见书》正文根本没有载明复核检验程序，落款处也根本没有复核人签名，明显违反了公安部的这一工作规定。

　　4.没有载明鉴定过程、界定关键变量。1.8 J/ c㎡枪支认定标准来自于公安部《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718—2007）。该《判据》第3.2条提供的枪口比动能的计算公式，见下图：

根据该公式可知，枪口比动能的数据取决于所发射弹丸的质量(m)、直径（d）、枪口速度（v）。也就是说，要准确科学地测定一支以压缩气体为动力的枪形物的枪口比动能，需要明确弹丸的质量(m)、直径（d）、枪口速度（v）。对比该《物证检验意见书》可知，该意见书正文中只提及了弹丸直径（6mm），而对其他两个重要要素均未科学界定，更没有说明在三缺二的情形下是怎么测量出涉案两支枪形物的枪口比动能的。我们从该意见书中只看到两个孤零零的测量数据，但根据公式，在弹丸直径不变的前提下，只要使用不同质量的弹丸就可轻易改变这两个数据的结果。也就是说没有三个要素的合理界定和鉴定过程的描述，最后的结果理论上讲可以是任何一个数字。

第1次讯问笔录（见卷19，P9-10）证明，编号为001的KWC1911买来时根本未配备压缩气瓶。这意味着买入时KWC1911其实是一支没有动力、不能正常击发的枪形物。第4次讯问笔录（见卷19 P23）证明编号为002的M1911A1国产雄鹰买来时就漏气。栗xx第5次讯问笔录（见卷15 P35）证明编号为001的KWC1911买来时也漏气。两支枪形物起获时枪身上都没有压缩气体。如果要鉴定，鉴定部门需要另配压缩气体作为动力。而物理学常识告诉我们，在以压缩气体为动力的情形下，弹丸枪口速度取决于所用压缩气体的压缩比；压缩比越大，动力越大、弹丸枪口速度就越大。也就是说，同样一支枪形物，使用不同的压缩气体，是可以得到不同的枪口比动能数据的。因此，科学的鉴定必须对所使用的压缩气体做出准确说明，但该《物证检验意见书》在另配压缩气瓶以便进行鉴定时却对此只字未提。我们不知道鉴定部门是在使用何种压缩气体的前提下得到枪口比动能数据。

5. 现场笔录和见证人存疑。涉案检材源于现场搜查。对比搜查涉案枪形物的笔录（卷19，P36）和提取手机信息的笔录（卷19，P43），两份书证形成的地点均为白某家中，产生的时间均为2017年9月12日晚上9-12点，二者只相差一小时，但却一个是手写一个是打印（白某家中不具备打印条件）；见证人也都是韩阳，但两处韩阳的签名却明显不同（与扣押清单上韩阳的签名亦不同）。据白某回忆，现场也不认识这个神秘的见证人，无法判断这个见证人是否符合最高院《关于适用刑诉法的解释》（法释〔2012〕21号）第67条关于见证人资质的规定。

对上述几点程序瑕疵，二审庭前会议中控方未正面回应，而是认为属于专业问题，辩护人可以自行前往相关部门了解。这种观点没有任何法律根据，违反刑事诉讼法。辩护人庭前也申请了法庭通知鉴定人到庭释疑解惑，接受询问。辩护人希望鉴定人能做出合理解释。

三.1.8 J/ c㎡枪支标准不是合法有效的定罪根据。

　宁公物鉴（痕）字【2017】156号《物证检验意见书》是依据1.8J/ c㎡来判定白某涉案枪形物属于枪支的。但该枪支标准本身不是合法有效的定罪根据。

1.该标准与我国加入的联合国《枪支议定书》相抵触。我国于 2002 年 12 月 9 日签署《联合国打击跨国有组织犯罪公约》并加入所附的《打击非法制造和贩运枪支及其零部件和弹药的补充议定书》（即《枪支议定书》），上述国际条约文件对我国具有法律约束力。《枪支议定书》第3条把“枪支”定义为“利用爆炸作用的任何发射、设计成可以发射或者稍经改装即可发射弹丸、弹头或抛射物的便携管状武器，但不包括古董枪支及其复制品。”公安部将极低动能的气枪列入枪支打击范围显然有悖该国际条约。其标准只有港澳的1/4，台湾和日本的1/11，这也导致刑法上内外有别，致使大陆公民刑罚风险暴增，动辄入狱，违反了法律平等原则。

2.该标准与《立法法》相抵触。《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发2014第10号）第16条：“起草法律、法规、规章和作为行政管理依据的规范性文件草案，要采取多种形式广泛听取意见。重大或者关系人民群众切身利益的草案，要采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式向社会听取意见，尊重多数人的意愿，充分反映最广大人民的根本利益。行政法规、规章和作为行政管理依据的规范性文件通过后，应当在政府公报、普遍发行的报刊和政府网站上公布。政府公报应当便于公民、法人和其他组织获取”。

公安部2010 年 12 月 7 日发出《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2010]67 号），取代《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字【2001】68号），正式依据《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007），在全国强制适用1.8J/ c㎡标准。但该文件只是一个内部通知，法律性质上充其量只是个内部规范性文件。整个制定过程从未听取社会意见，从未按照《立法法》第98条在国务院进行备案，从未对外正式公布，对外根本不具有法律效力。执法者自我立法，并强制推行，也违反《立法法》的基本原则。

3.该标准与《刑法》相抵触。涉枪犯罪是最严重的犯罪类别之一，相关法条均出现在《刑法》分则第二章危害公共安全犯罪中，量刑极重。刑罚的严厉度是与火药枪支极大的射击动能和速度能远距离“致人伤亡或者丧失知觉”的威力和社会危害性相适应的。刑罚的极端严厉性表明，刑法上的枪支仅指火药军警制式枪支，不会指威力远小于弹弓的仿真枪。学界通说认为，所谓公共安全，应该只限定于人身安全。只有危及到不特定或多数人的生命安全与身体健康才被界定为危害公共安全犯罪。本案仿真枪也不可能被认定危及到公共安全的法益，正如弹弓、小石头、筷子、手机这类可致眼部重伤的硬物不可能认定为危及公共安全一样。因此，1.8J/ c㎡标准与刑法对涉枪犯罪的保护法益和严厉惩罚不符，违反了《刑法》罪刑法定原则。

4.该标准与《枪支管理法》相抵触。自 1980 年1月1日我国现行刑法实施时起，刑法上的枪支概念一直限定在以火药为动力可直接一枪毙命的枪形物，仿真枪从来不在刑法调整之列。1996 年 10 月 1日起施行《枪支管理法》第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”此条将枪支范围扩大到气枪，但也同时要求具备同等“足以致人伤亡或丧失知觉”的射击威力。这一致伤力有多大？公安部《关于对彩弹枪按照枪支进行管理的通知》（公治【2002】82号）明确承认“国家军用标准规定的对人体致伤动能的标准(78焦耳)”，按照6MM弹径换算，枪口比动能高达276J/ c㎡；在公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字【2001】68号）中采用干木板射击法将非制式枪支的致伤力界定为16 J/ c㎡，但仅过了数年，公安部就秘而不宣、突然将枪支认定标准降到了匪夷所思的1.8J/ c㎡。《枪支管理法》第3条的确授权公安部主管全国枪支管理工作，但授权不等于滥权。行政部门任何职权的行使应符合法理和常识。公安部对枪支的任性定义完全歪曲了《枪支管理法》明确的枪支“足以致人伤亡或者丧失知觉”的本质属性，不具有合法性。

5.该标准与《标准化法》相抵触。1.8J/ c㎡标准最早出自公安部2007年自行制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）。该文件抬头行文就是“中华人民共和国公共安全行业标准”。根据我国自1989年开始实施、2017年修订的《标准化法》，行业标准也需经国家标准委的审查和备案。《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》作为行业标准，没有经国家标准委审查备案，不具有合法性。而且，按照《标准化法》，行业标准只是推荐性标准，即使是合法的行业标准，也不具有强制性，法院根本没有必须适用的义务。

6.该标准所依据的《人体轻伤鉴定标准（试行）》已经废止。《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）在其2.5条中定义“枪支致伤力”如下：

但问题是，最高院、最高检、公安部、司法部联合发布的《人体重伤鉴定标准》（司发【1990】070号）、《人体轻伤鉴定标准（试行）》（法（司）发【1990】6号）早在2014年1月1日就已经被最高院、最高检、公安部、国安部、司法部联合发布的《人体损伤程度鉴定标准》所取代。在发布公告中，最高院、最高检、公安部、国安部、司法部明确告知《人体重伤鉴定标准》（司发【1990】070号）、《人体轻伤鉴定标准（试行）》（法（司）发【1990】6号）同时废止。对比前后文件可知，现行有效的《人体损伤程度鉴定标准》在5.4.4视器视力损伤轻伤二级的界定上要求的是“眼球穿通伤或眼球破裂伤”，其尺度较已经失效的《人体轻伤鉴定标准（试行）》第9条明显严格。皮之不存，毛将附焉？判定的伤情依据都已经废止了，据此得出1.8 J/ c㎡标准还有什么合法性？

   7. 该标准违反常识，不具有科学性。1.8 J/ c㎡标准是通过所谓猪眼睛射击实验获得的。其实验过程是：选用11只重200斤左右的健康长白猪，用直径0.6cm重0.9g钢珠弹，在10-20cm处,射击12只长白猪的眼睛。经医学分析长白猪被射击的眼睛后得出：比动能大于1.5 J/ c㎡时，对人要害部位(眼睛)近距离射击可以造成伤残。试验最后得结论为：在1m内阈值钢珠气枪致伤下限值可定为1.8 J/ c㎡。

该试验适用猪眼睛射击法取代了此前通行的干模板射击法，把16 J/ c㎡的标准瞬间降到1.8 J/ c㎡，违反常识，也不科学。众所周知，皮肤覆盖全身，是最好的保护层，弹丸只有穿透皮肤才会造成身体轻伤以上损害。16 J/ c㎡ 是弹丸穿透皮肤的最小值，1.8 J/ c㎡根本不可能穿透皮肤，这是在枪口30 厘米处对没有皮肤包裹的仅占人体皮肤总面积的 1/600 眼球测试所获得。刻意选择眼睛这一人体上最易受伤部位来确定枪支致伤力标准，犯了将极端性当普遍性的逻辑错误，势必导致冤狱遍地，以此作为刑法枪支标准荒谬绝伦。

8. 该标准的起草者缺乏学术诚信，专家误国。主持猪眼睛射击实验的是南京市公安局“福尔摩斯”季峻警官，见其《钢珠气枪及其发射弹丸的检验和鉴定》论文。但该专家曾在《钢珠枪检验与鉴定的研究》(《刑事技术》2000年第2期)一文中主张10 J/ c㎡具有侵入穿透皮肤的杀伤力，认为“比动能的下限标准,应通过试验来说明。是以 10 J/ c㎡ 为最低能量界限,还是以 20 J/ c㎡或其他 X J/ c㎡呢,应通过正确的科学试验得出的标准来界定。”但仅数年之后，他就迎合奥运治安需求，主持猪眼睛射击实验，大幅度刷底线，得出最低致伤力1.8 J/ c㎡的枪支认定标准。这种研究缺乏起码的学术诚信，也开启了十万军迷锒铛入狱的“潘多拉魔盒”。专家误国，其危害与放言二胎将导致年增新生儿4600万的人口专家张现苓如出一辙。

四．白某即使构罪，也应为非法持有枪支罪，免罚或缓刑。

1.两高批复的《理解和适用》明确了非法持有罪名。一审判决将基于商业牟利的卖家与单纯收藏娱乐的买家均定性为非法买卖枪支罪，属于定罪错误。两高批复规定：“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。”两高批复的《理解和适用》指出：“对于以收藏、娱乐为目的，非法购买、持有以压缩气体为动力、枪口比动能较低且不属于易于通过改制提升致伤力的枪支的，社会危害性相对较小，应当依法从宽处罚；如果行为人系初犯，确有悔改表现，没有造成严重后果的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处；确有必要判处刑罚的，可以非法持有枪支罪依法从宽处罚。”

就白某而言，在案证据清楚明白地证明白某买仿真枪纯粹是为了收藏娱乐，所购仿真枪以压缩气体为动力、枪口比动能很低，仅有2.85J/ c㎡、4.90 J/ c㎡，而且存在严重漏气，材质粗糙，根本不存在改制提升可能。其情节如果法院认为却有必要定罪，也应适用两高批复及其《理解和适用》，判决构成非法持有枪支罪，而不是非法买卖枪支罪。

2.司法理论和实务界通说认为纯粹以收藏娱乐为目的的购买行为成立非法持有枪支罪。我国刑法学泰斗高铭瑄教授在《如何理解刑法中的“非法买卖”枪支概念》中也指出：“刑法中的‘买卖’，应当理解为具有流转交易性质的行为，而正是这种流转交易破坏了国家对特定物品的管制秩序，形成为刑事违法性的逻辑基础。对于不以出售为目的的单纯购买枪支行为，行为人往往是基于爱好、收藏等动机或目的，购买后予以存储或者把玩，其终极目的在于维持对枪支的持有，而不是实现对枪支的传播与流转，对此类行为不能认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。”

在著名的“天津地摊大妈案”中，天津一中院（2017）津01刑终41号判决书认定气枪摊大妈赵春华具有从别人手上买入9支气枪（其中6支符合枪支鉴定标准）的情节，但仍按非法持有枪支罪定罪，并判处缓刑。南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓刑初字第358号判决书认定被告人宁某具有购买4支仿真枪（均符合枪支鉴定标准）的情节，但仍按非法持有枪支罪定罪，并判处缓刑。

3.一审判决非法买卖的判决逻辑自相矛盾，导致白某与梁某同案不同罪。公诉人和一审判决认为同样是单纯购买行为，如果侦查机关能找到卖家，就定非法买卖枪支罪；如果侦查机关找不到卖家，就定非法持有枪支罪。这种观点导致罪名的确定不是取决于案件事实，而是取决于侦查工作的力度。

就本案而言，被告人白某与被告人梁某都是出于收藏目的的单纯买家，二者基本案情如下：

姓名	抓获	搜查	强制	鉴定	上家	判决
梁某	17.10.19在湛江家中抓获	24支	被抓获当天在湛江就地取保	2017.11.8 7支为枪	查明1支枪上家为韩硕 其余6支没查明	因未查到上家，认定构成非法持有枪支罪，三缓四
白某	17.9.12在武汉家中抓获.	2支	被抓逮，17.12.25取保，18.7.17逮捕	17.9.28 2支为枪	查明上家分别为栗猛、张兴园	因查到上家，认定构成非法买卖枪支罪，判三

通过比较可知，梁某买24支，其中7支鉴定为枪支，数量远超白某。唯一的区别是警方对两人的侦查力度出现了奇怪的差异，他们查清了白某的上家，却没有查清梁某的上家。于是，一审判决就根据上述判决逻辑认定梁某构成非法持有枪支罪，白某构成非法买卖枪支罪。

一审的这一定罪逻辑没有任何法律根据，且自相矛盾。无论是否查到上家，单纯的购买行为最多成立非法持有枪支罪。既然梁某成立非法持有枪支罪，那么同样作为单纯买家且数量少几倍的白某更应该是非法持有枪支罪。

因为如果一审判决的这一定罪逻辑成立，法院就应根据法律平等的刑法原则要求警方补充查明梁某的上家情况，除非事实上无法收集相关证据，存在取证障碍。但在案证据显示根本不存在这种取证障碍!梁某在两次讯问（卷24 P8-9，11-12）中都明确供述其24支仿真枪都是使用支付宝账户[e-mail]（昵称“不是盐”，绑定建设银行储蓄卡6222803131061001xxxx）从2016年开始从网上陆续购买的。但非常诡异的是，其他被告人被抓获后几乎都查了详细的支付宝、银行卡交易记录，相关证据均附卷，唯独梁某的卷宗里只有3次打款给韩硕（收款人账户名是韩威）的支付宝记录截图（卷24 P49-50）。　

众所周知，支付宝和银行卡是实名制的，支付宝App上的账单功能可随时查询所有支付记录。警方在2017年10月19日当场查获梁某手机，当场就可以让其指包括7支枪在内的所有24笔交易，并顺藤摸瓜找到上家。其他被告人的交易记录也都是这样调查清楚的，却独独不查唾手可得的梁某交易记录。顺藤摸瓜，摸到门口了却不摸了，而且由此导致类似情形的两个同案出现定罪量刑上的巨大差别，法律依据何在？

这种区别对待甚至出现在强制措施的采取上。2017年10月19日，梁某在湛江家中被南京警方抓获。警方在他家当场搜出24支仿真枪。如此大的量竟然当天就取保了，盖着南京市玄武区公安分局大印的取保候审决定书还是当天送达并签收的。办案民警难道是带着空白文书千里送温暖，专门去取保梁某的？相比而言，其他所有同案犯包括白某在内均未有如此待遇。只要有2支的，几乎都无一例外都立即千里迢迢带回南京拘留逮捕。这种差别待遇的依据是什么？

《刑事诉讼法》第113条规定：“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。”警方查白某上家却不查梁某的上家，直接导致同为单纯买家的被告人白某被判比梁某更重的罪名，违背了《刑法》第4条“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”的规定。所以，法庭要么责令警方查明梁某的上家情形，从而改判其构成非法买卖枪支罪；要么就应将白某改判与梁某一样的非法持有枪支罪，否则就是自相矛盾。

4.一审判决量刑错误，白某可免罚或缓刑。

A.一审判决量刑极其不合理。根据一审判决制作对照表如下：

姓名	强制措施	指控/认定	判由	判决
李xx	17.10.14逮捕	卖7枪479弹，扣1	如实供述从轻	非法买卖，4年6个月
栗xx	17.10.14逮捕	卖4，买1	如实供述从轻	非法买卖，3年6个月
张xx	17.12.25取保	卖2	如实供述从轻	非法买卖，3年缓4
温xx	17.12.1逮捕	卖3	如实供述从轻	非法买卖，3年
韩xx	17.11.17逮捕	卖2	如实供述从轻	非法买卖，3年缓4
王xx	17.11.4逮捕	卖3	如实供述从轻	非法买卖，3年
白某	17.12.25取保	买2	如实供述从轻	非法买卖，3年
江xx	17.12.25取保	买2扣7（含买1）	自首减轻	非法买卖2年，非法持有2年，合并3年3个月
修xx	17.11.3取保	买2	自首减轻	非法买卖2年缓3
石xx	17.11.3取保	买2枪479弹	自首减轻	非法买卖2年6个月缓3
杜xx	17.10.27取保	买2	如实供述从轻	非法买卖3年缓3
梁某	17.10.19取保	买1扣7（含买1）	如实供述从轻	非法持有3年缓4

该表显示，作为白某上家的张xx被判处缓刑，纯粹收藏娱乐的下家白某反而判处了三年实刑；买24支、鉴定出7支的买家梁某被判处缓刑，仅买2支的买家白某反而判处了三年实刑，这明显违反了罪刑相当的原则。

B.根据两高批复，白某可免于刑事处罚。两高批复的《理解与适用》指出“对于以收藏、娱乐为目的，非法购买、持有以压缩气体为动力、枪口比动能较低且不属于易于通过改制提升致伤力的枪支的，社会危害性相对较小，应当依法从宽处罚；如果行为人系初犯，确有悔改表现，没有造成严重后果的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；......。”本案中，白某没有任何前科劣迹，一贯表现良好，确属初犯，二审明确表示认罪悔罪，所购枪支没有造成任何严重后果，完全符合免罚的规定。

C.退而言之，白某认罪，亦可适用缓刑。一审判后答疑中，主审法官认为白某没有认罪，缓刑社区调查评估差，故不宜适应缓刑。一审法官判后答疑的观点错误。《刑法》第72条规定缓刑适用条件第二项是“有悔罪表现”，不是“有认罪表现”。一个案件的审理包括事实审和法律审两个部分。在事实审的部分，一审判决书也认定白某对涉案事实“不持异议”（P7）。白某当庭明确表述他为自己的行为给家庭、公检法、社会带来了这么多麻烦，非常后悔。如果知道是枪，他绝不会去买，即使以后BB枪合法化了他也再不会去碰。这些确属“有悔罪表现”无疑。况且，白某在一审送达起诉书副本笔录（一审正卷P21）中明确表示认罪，二审也自书认罪材料，当庭表示认罪。在法律审的部分，辩护权是被告人最基本的权利，被告人有权就涉案事实的法律定性、定罪量刑做出辩解。这种辩解不应认为是无悔罪表现。如果《刑法》第72条中所谓的“悔罪表现”是指必须全盘接受控方关于涉案事实和法律定性，不能有任何异议，那么就等于彻底取消了被告人的辩护权。类似观点见《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（法释〔2016〕23号）。该司法解释第三条在界定悔罪表现后特地专项列明“罪犯在刑罚执行期间的申诉权利应当依法保护，对其正当申诉不能不加分析地认为是不认罪悔罪。”

 　D.退而言之，社区调查不是判实刑的必需理由。《刑法》第72条规定缓刑适用条件第四项是“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”但怎么来判断是否对居住社区有重大不良影响，不应仅根据社区调查反馈的评估意见。《社区矫正实施办法》第四条确实规定有需要的，法院可委托当地司法行政机关就缓刑适用进行社区调查，形成评估意见，但从未规定也不可能规定该评估意见是法院做出判断的唯一依据，就像“鉴定意见”不是“鉴定结论”一样。法院应综合全案情况来判断白某是否对社区有重大不良影响，而不是机械地依赖评估意见。据我们了解，玄武法院在随后判决另案处理的韦xx【（2018）苏0102刑初391号】案，也根本就没有进行社区调查，就直接判决缓刑了。

    就本案而言，白某在社区调查中的态度与一审庭审一致，也是对事实认定无任何异议，且对自己的行为表示悔恨，只是对罪名量刑做了辩解。当时，司法局表示会如实反馈，且反复交代了缓刑后前三个月每周要来报道学习的事情，并未表示不接受。白某有完整的小康家庭，夫妻俩均为机械工程师，孩子刚刚降生，每月还需还房贷、供养农村父母，没有犯罪动机，发誓永仿真枪。这样的所谓“小白领”、“凤凰男”基本人畜无害，会对社区有什么“重大不良影响”呢？

综上，辩护人非常理解庭前会议上控方所谓惯例的力量，但惯例不等于合法，马马虎虎的搞个鉴定、稀里糊涂地适用个标准，就拿来指控犯罪，毁人前程，于情于法都说不过去。如上所述，现行1.8J/c㎡的枪支标准由于其极端的不合理不合法，必将被明确废止；因为这个标准而被刑法追究的数万军迷终将会平反。两高批复已经迈出了坚实的第一步。它授予法官枪口抬高一公分的自由裁量权。辩护人恳请法官能依据两高批复精神，判决白某无罪或免罚，让其早日回归社会，改过自新；而不是枪口压低一公分，送他去吃牢饭。

此致

南京市中级人民法院

                                                          辩护人：  杨卫华   律师

                                       2018年8月31日

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